Hong Kong Human Rights Monitor - Newsletter Dec 1996

人權法案的司法詮釋

（香港人權監察在九六年十月底向駐日內瓦的聯合國人權委員會，批評香港法庭對維護人權缺乏承擔，令人權法中的權利未能得到有效的保障。今期我們刊登了兩編文章，探討香港法庭和司法人員對人權法的態度。本文摘自本會會員日思佳教授的論文《香港人權法案的司法政治》，副題為編輯所加。）

‧ 自由主義的分水嶺

在《香港人權法案條例》通過幾個月後， 1991年 9月的上訴庭在英皇訴冼友明（ 1991）一案，奠定了法庭詮釋人權法的手法。上訴庭指出，基於兩點，須用全新的手法來詮釋人權法。第一點，條例目的是將《公民權利和政治權利國際公約》收納入香港法律，是要履行這條國際公約的責任，因此，詮釋人權法的條文時，必須符合公約的責任，而非與之矛盾，前提當然是條文能夠合理地被理解成這樣。上訴庭焦忻副庭長總結說：「解釋人權法時，用的是公約提供給我們的透視鏡，我們再不要受制於一般解釋法例條文的原則，也不要再受制於我們法律訓練中固有的普通法成規。」他以「依法」（ according to law）一詞為例，袛是證明本地法律中有這樣的規定仍不足夠，「依法」還要自動地包括以下的意思，即這項法律也要達到合理和合比例的要求。同樣地，由於公約源自國際，所以，施行普通法而人權法案又有凌駕地位的地區（譬如加拿大、美國）的判例，聯合國人權委員會的意見和裁決，以至歐洲人權法庭的法律意見，都可以借鏡。

第二個因素是人權法在本土的地位，特別是被《英皇制誥》所鞏固。所以，人權法是一份憲制性的法律文件，用來保障權利和自由，所以要以一種顧全立法目的、寬大的角度來詮釋人權法。基於上述考慮，我們需要「一個全新的法學角度」來詮釋人權法。

‧ 雙重查究

對於怎樣審理侵權投訴這個較為實際的問題，上訴庭主要採納加拿大《權利及自由憲章 (1985)》（ the Charter of Rights and Freedoms (1985)）的手法。這種手法建基於憲章的第一條。該條容許對人權有「合理限制」，只要這些限制「在自由及民主的社會可以舉證證明是合理的」。這需要雙重查究：第一要查究有否侵犯人權；第二要查究可否證明這項侵權是合理的：如果立法目的是因應迫切的社會需要（必要性的測試），法律中定下的侵權手段又符合立法目的（合理性的測試），並將侵犯人權的程度減至最低，以及限制人權的影響與目的重要程度比例相稱（相稱的測試），侵權才可以證明是合理的。上訴庭認為，證明限制是必要的責任全在政府，而且列舉的證據「說服力要強」。「個人的利益與社會的利益定要取得平衡，但若以國際公約的內容、目的和目標觀之，還是要偏重個人的利益。」

其後幾宗案件都沿襲了這種雙重查究的手法，但是，有必要在此指出，這種手法的各個方面，在人權法裏，都找不到條文根據。人權法案裏，並無一般性的限制條款；每一項准予限制的權利，都有詳細列明可以施加限制的情況（理據）和限度，亦有權利被寫成在任何情況都不容侵犯。其次，人權法案並無提到「自由和民主的社會」（其實，基本法和現時的選舉安排故意排除了全面民主，而人權法案並無此要求。），人權法案的行文結構，並無必要依循加拿大法院所建立的相稱結論。上訴庭認為可以採納雙重查究，因為美國及遵守歐洲人權公約的地方，也沒有像加拿大那樣的明文公式，但它們一樣得出了類似的結論。這證實了大衛．比提（ David Beatty）的觀點 — — 無論怎樣表達對權利的限制，不同的法庭都傾向確立「合理性測試」及「相稱測試」。籠統來說，上訴庭的決定是進步的，並建立了恰當、詳細和有用的架構去處理詮釋及限制人權的問題。

‧ 轉捩點

在律政司訴李廣吉（ 1993）一案中，樞密院首次考慮人權法，對其上述分析架構某些方面的價值存疑，並建議修改。胡夫爵士在判詞中說出樞密院的意見，肯定人權法有憲法地位，並須要從顧全立法維護人權目的的、寬大的角度來詮釋。他支持採用外地的案例，但要小心這些案例可能不全部都適用於香港的情況。他特別批評加拿大的法庭所採用的雙重查究方法太過複雜，有時更會令人誤解。他又認為：無論人權法列出的權利是如何地不容施限，但是人權法中沒有一項權利是絕對的，理由是所有一般性的法律條款，都「永遠受到隱含的限制」（第 92頁）。恕我唐突，在人權案件中提出這種講法，頗不謹慎，而且未經細心分析人權法內施限的安排。（難道禁止酷刑也受到類似的限制？）

胡夫爵士促請香港的法庭棄用這種雙重查究方法。在多數的情況下，袛要研究法律條款的實質後，便容易判定它有否牴觸人權法。「當真的遇到模稜兩可的艱難個案，才參攷加拿大法院依《加拿大憲章》第一條提出的方法。縱使這樣做，也不須硬性地或一步跟一步地緊跟去做測試；得出來的結果也不須視作定論，而應該視為有用的一般性指引。當看看周克一案（編者按：加拿大案例 Chaulk）關於相稱性的說法，這點便特別真確：個人的利益與社會的利益需要取得平衡，此乃普遍性原則容許有例外的理據所在。」請原諒我率直，可以這樣說，人權法案至少引進了一些類似雙重查究的程序。除絕對權利外，人權法案的寫法是先列明權利，然後在緊接其後的分節訂出限制權利的理據，正因如此，一旦我們初步發現有權利受到限制，一定要查究人權法案是否為這限制提供了依據。

胡夫爵士就如何應用人權法提出的指引，與他先前支持的手法，即要以一種顧全立法目的、寬大，與及要尊重有關的國際司法意見，有點不一致：依照他的指引，很多時政府已無必要去證明有足夠重大的目標，足以為一項限制條款的合理性，提供法律上的理據：因為法庭應假設有此理據。胡夫爵士提醒法庭，政策問題主要是立法機構的責任（即使該條款是由殖民地無代表性的立法機關所訂立的），藉以遏止積極活躍的司法人員。另一方面，他批評，尖刻地針對法例中的「法定被告承責抗辯」（規定被告有責任證明自己無罪，否則作有罪論的法例條文）於事無補，因為這樣袛會鼓勵立法機關在立法時，採用別的起草行文技巧，令受同一罪名起訴的人，同樣無助。（這個立法機關不正是那個負責政策問題的立法機關嗎？）

他的結論中，強烈地顯示了樞密院對香港法庭處理人權法方式的不安。「當香港司法人員著緊地維護人權法案中個人權利的時候，也必須確保別讓對它效力的爭訟不受控制，必須待之以現實主義和常識，並合乎比例，否則法案會變成不義而非公義的根源，而且會失去公眾的支持。」

‧ 落在溫床上的『權威言論』

這些評論已變成護身符，是當今為政府代表律師（和法官）最常引用的權威，作為限制人權的辯解。這些言論，恰巧踫上重大的資深司法人員人事變遷、中方抨擊人權法、與及政治上敏感的選舉制度和言論自由的案件，它們就仿如落在溫床上一般。不管樞密院的意圖為何，它的判詞已成為人權法訴訟的轉捩點，對司法分析架構和人權領域的拓展，都造成負面的影響。對有些人而言，這些判詞，不過是樞密院在英聯邦人權案件上訴史上，又一次典型的拙劣的紀錄 — — 先而把權利掛在嘴上，繼而用狹隘的法例解釋手法去否定它，一般就是順從原地的行政和立法機關。問題不是無需要去均衡，而是胡夫爵士並無提供一個均衡的方法。薄諳度指出：「人權法案，需要我們有系統而嚴謹地，審視既有並廣為人們接受的法律和做法，以確保它們合乎當代人權價值觀。樞密院窒礙了這種想法，就扼殺了司法界發展一建設性而又有意義的角色，去覆核立法決定，同時鼓勵立法和行政兩翼輕忽人權的攷慮，因為司法界的恭順，大大減輕了他們對決定可能被法庭推翻的顧慮。」

若果有關的標準，真像有些人理解胡夫爵士的那般鬆懈，就有「危險」，因為樞密院可能正在失去督導香港司法發展的能力：很難透過上訴過程，管制在判案時如何運用「常識」。樞密院另一個判例（明報訴律政司）就令它更加疏離香港的司法過程：樞密院對香港法庭，用上了歐洲人權法庭發展的「認知界限」的觀念，即是說，在當地法庭研究一項法規有否必要性時，與及當地立法機構探討社會經濟政策時，不會干預「甚麼是公共利益的判斷，除非該項判斷明顯地缺乏基礎」。由於香港法庭已給免卻了責任，研究一項對人權的限制是否合理和合乎比例時，不必作細緻而有系統的分析，法官單憑個人的評估，不必再透過小心羅列證據，就可以取代在人權訴訟中似不可少的研訊。在某種程度上，這正是明報一案中發生的情況，案中法官一大串有關貪污禍害和政府空口的言詞，就給接受為證明貪污猖獗的充分證據。

‧ 進一步的倒退

直至最近，所有法庭均接納冼友明案訂立、並為李廣吉案所調整的分析架構（那管實際上冼案判詞的精神，並未有激起所有法官的熱情），可是冼案提出的方法，現在首次受到挑戰，挑戰來自一位高等法院大法官（黃式英）。黃官在關江有限公司訴城市規劃委員會司法覆核一案中，經過有點字面公式化的分析後，認為《人權法案條例》不過是一條普通的條例，並無憲法地位；而人權法案是基於《公民權利和政治權利國際公約》的，公約又是國與國之間的妥協產物，因此法庭在解釋它時，要有節制，即「袛能詮釋出不多於其文字所載能引伸的意義」；外地的案例應避免引用，因為「其他地區的和國際的法律文件，是不同環境和狀況的產物」（第 300頁），法庭亦應拒絕「誘惑」，包括「外地複雜的法律意見，與及歐洲人權法庭似乎無休無止的文獻」。由於這些原因，詮釋人權法案，應該基於普通法，而非依公約而特立獨行。冼案的所謂權威被攻擊為不過是一個法官（焦忻副庭長）的看法。希望我的話不致冒犯他人，這種衝著上訴庭（含蓄地也是衝著樞密院）的正面的攻擊，是勇猛而令人震慄的。可是，在寫本文時，黃官的判決已得到上訴庭的肯定，雖然，維持原判對詮釋人權法案的手法有何影響，仍未清楚，因為判詞尚未刊出。

‧ 總結

法庭很早就到達了自由主義的頂點 — — 上訴庭在判決冼友明一案初試啼聲時已到此高峰。雖然樞密院在李廣吉一案中似在認可冼案的判決，但正如黃官在關江一案中精微地點出，樞密院實在熱誠不足，而且開始從水位高處退潮。從此，很多高院和上訴庭的法官，實質上都已放棄了系統地作合理性和合乎比例的分析，與及小心地平衡人權的價值，與急迫的社會、政治需要。那管有關逃債、貪污，還是販毒，社會分析資料已不再如先前那樣必要，已由某種「司法知悉」 (judicial notice)所取代。法庭仍然願意攷慮來自其他地區的案例，某些範疇仍受到探討，但是現時需要已經不大了。外地案例的應用也並非很一致，立場相近時法庭就引用之，否則就被視為無關宏旨而遭捨棄。現時有一種傾向，就是退回普通法的框框，並以普通法原則作為不施援手的藉口。

儘管現在削弱人權法的趨勢已明顯不過，我仍然不想低估法庭的正面貢獻。與很多其他普通法地區相比，香港法庭曾經作過英勇的嘗試，去迎接人權的概念和原則，並且在人權受到侵犯時亦曾毫不猶豫地質疑行政機關。的確有些法官有超乎常人的才華和勇氣。辯論人權法的背景，是一種陷司法人員於艱難境地的環境，對法官的一些原本公道的批評，也許因這種考慮而要稍作平緩。普通法傳統的法官角色，不鼓勵司法界參與公眾辯論。中國當局聲稱基本法並無條文讓現任的法官，在九七年六月後留任的言論，也許窒礙了他們的司法角色。前首席大法官任內更感困難，因為他在任內之時，已被視為未來行政長官的可能人選。

司法界亦一定曾受人權法有限而模糊的視野所影響。一方面，法案受到它不能逾越的《英皇制誥》所限制，並受法案的保留條款束縛，例如有關民主發展的障礙。另一方面，又有基本法新憲制秩序帶來的不明朗（缺乏民主和問責），與及基本法亦有條款，令法案不能完整落實。由於人權法是在新舊宗主國間爭鬥中孕育，似乎無人願意負起照顧它的責任。如果英國真有它所稱的使命感，它就應該給人權法地位，不單讓它凌駕於《英皇制誥》，更應高於英國對香港的管治 — — 不應給世界造成這種印象：袛有中國要受一個人權法體制的約束。

另一個有關人權法的矛盾，就是英國和香港政府，一方面要說服國際社會（主要透過聯合國監察機構），說人權法管用、良好而重要，同時又要說服中國政府（主要透過中英聯絡小組），說人權法並無影響殖民地施政和管治的能力。也許法官在個人和專業上，都被困於相似的兩難境地。雖然沒有理由相信胡夫爵士也受到影響，但他那些現實主義的警告，很容易被視為為了迎合新宗主國而來。如果我對司法界過份挑剔，那是因為我們生活的普通法制度，教導我們要那麼高度地崇敬司法人員，以至在舊秩序未死、新秩序未生的混亂環境中，我們仍然企盼法官堅守我們生活希望依循的準則。

日思佳教授

1996/1997 (c) 香港人權監察